Madde 164

IV. Terk

Madde 164 - (6217 sayılı ve 31.03.2011 tarihli Kanunun 19. maddesi ile değişik) ¹ Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim “veya noter” tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

(6217 sayılı ve 31.03.2011 tarihli Kanunun 19. maddesi ile değişik) Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim “veya noter”, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.

I-) Not:

31.03.2011 tarihli ve 6217 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “hâkim” ibarelerinden sonra gelmek üzere “ veya noter” ibareleri eklenmiştir. Bu değişiklik 01.12.2011 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.

II-) Anayasa Mahkemesi Kararı:

31.03.2011 tarihli ve 6217 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile hükmün birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “hakim” ibarelerinden sonra gelmek üzere eklenen “veya noter” ibarelerinin, Anayasa’nın 2., 9., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Bu itiraz Anayasa Mahkemesi’nin T: 01.11.2012, E: 2011/64, K: 2012/168 sayılı kararı ile reddedilmiştir:

“…G- Kanun’un 14. Maddesiyle 1512 sayılı Kanun’a Eklenen 71/A Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, mirasçılık belgesi verilmesi ile terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi işlemlerinin çekişmesiz yargı işi olduğu, yargı yetkisi kapsamında olan işlemlerin yargı kurumu olmayan noterlere verilmesinin yargı yetkisinin devredilmezliği ve hukuki güvenlik ilkelerini zedelediği, bazı hâllerde mirasçılık belgesi verilmesinin bilirkişi incelemesini gerektirdiği, hâkim yerine noterlere bilirkişi tayin etme görevinin verilmesinin hak sahiplerini hukuk ve yargı güvencesinden yoksun bırakacağı, hak arama özgürlüğünün yargı mercileri önünde kullanılabileceği, yargısal nitelikli işlemlerin yargı dışında çözülmesinin kanuni hâkim güvencesi ile bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 9., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla, noterlere “terk eden eşi ortak konuta davet etme” ve “mirasçılık belgesi verme” yetkisi tanınmıştır. Mirasçılık belgesi, 4721 sayılı Kanun’un 598. maddesinde düzenlenmiştir. Dava konusu kuralla noterlere mirasçılık belgesi verme yetkisinin tanınmasına paralel olarak anılan maddeye de noterlere ilişkin ibare eklenmiştir. Ancak bu ekleme, maddenin atanmış mirasçı veya vasiyet alacaklısı olanlara verilecek mirasçılık belgesine ilişkin ikinci fıkrasına değil, sadece yasal mirasçılara verilecek mirasçılık belgesine ilişkin birinci fıkrasına yapılmıştır. Ayrıca 1512 sayılı Kanun’un 71/B maddesinin (3) numaralı fıkrasında, nüfus kayıtlarının mirasçılık belgesi verilmesi konusunda yeterli olmaması hâlinde mirasçılık belgesinin noterler tarafından verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, dava konusu kuralla noterlere tanınan mirasçılık belgesi verme yetkisi, yasal mirasçılarla ve nüfus kayıtlarının yeterliliği ile sınırlıdır.

Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti … bir hukuk Devletidir.”; 9. maddesinde, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.”; 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; 37. maddesinde ise “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.” denilmiştir.

6100 sayılı Kanun’un 382. maddesinde, terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi ve mirasçılık belgesi verilmesi, çekişmesiz yargı işleri arasında sayılmaktadır.

Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi, terk sebebiyle boşanma davasında bir dava şartı olup, dava açılmadan ve işin esası incelenmeksizin yapılan, bağımsız bir yargısal sonuç doğurmayan ve yetkili makamlar eliyle terk eden eşe ortak konuta dönmesi çağrısı ile terkin sonuçlarının hatırlatılmasını içeren bir bildirim niteliğindedir.

Mirasçılık belgesi ise miras bırakanın mirasçılarının kimler olduğunu ve bunların miras paylarını tespit eden, mirasçılık durumunu üçüncü kişilere karşı veya resmi makamlar önünde kanıtlamaya yarayan bir belgedir. Noterlere, yasal mirasçılar hakkında mirasçılık belgesi verme yetkisi tanınmış olup, bunların kimler olduğu, hangi durumlarda ve ne oranda mirasçı olacakları 4721 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde açıkça düzenlenmiştir. 1512 sayılı Kanun’un 71/B maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise mirasçılık belgesi verilmesinin yargılamayı gerektirmesi, nüfus kayıtlarının mirasçılık belgesi verilmesi konusunda yeterli olmaması veya mirasçılık belgesinin yabancılar tarafından talep edilmesi hâllerinde, bu belgenin noterler tarafından verilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre dava konusu kuralla, noterlere yapma yetkisi tanınan işlemler, bir ihtilafı yargısal bir kararla sona erdirme sonucunu doğuracak nitelikte değildir.

Diğer taraftan, 1512 sayılı Kanun’un 71/C maddesinde, noterlerin verdikleri mirasçılık belgesine karşı itiraz yoluna başvurabileceği düzenlenerek, bu işlem yargı denetimine tabi tutulmuştur. Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi ise terk sebebiyle boşanma davası yönünden bir dava şartı olduğundan, bunun usulüne uygun olup olmadığı 6100 sayılı Kanun’un 115. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca boşanma davasına bakan mahkemenin yargı denetimi altındadır.

Ayrıca, 4721 sayılı Kanun’un 164. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, hâkimlerin terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi ve 598. maddesinin birinci fıkrasında da mahkemelerin mirasçılık belgesi verme yetkisi devam etmekte olup, dava konusu kuralla noterlere, hâkimler ve mahkemelere alternatif bir yetki tanınmaktadır. Noterlere dava konusu kuralla anılan yetkilerin verilmesi, yargı yetkisinin devredilmesi anlamına gelmediği gibi hukuk devleti ve doğal hâkim ilkeleri ile hak arama özgürlüğünü de zedelememektedir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2., 9., 36. ve 37. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. …

L- Kanun’un 19. Maddesiyle 4721 sayılı Kanun’un 164. Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarında Yer Alan “hakim” İbarelerinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen “veya noter” İbareleri ile 598. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “sulh mahkemesince” İbaresinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen “veya noterlikçe” İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun’un 14. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’a eklenen 71/A maddesine ilişkin gerekçelerle kuralların, Anayasa’nın 2., 9., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6217 sayılı Kanun’dan önce, 4721 sayılı Kanun’un 164. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında terk nedeniyle boşanma davasının şartı olan terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi yetkisi sadece hâkimlere; 598. maddesinin birinci fıkrasında ise yasal mirasçılara mirasçılık belgesi verme yetkisi sadece sulh mahkemelerine tanınmıştır. Kanun’un 14. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’a eklenen 71/A maddesiyle noterlere de bu yetkilerin tanınmasına paralel olarak 4721 sayılı Kanun’un anılan hükümlerine noterlere ilişkin dava konusu ibareler eklenmiştir.

Kanun’un 14. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’a eklenen 71/A maddesine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa’nın 2., 9., 36. ve 37. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. …

VIII- SONUÇ

…22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 164. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “hâkim” ibarelerinden sonra gelmek üzere eklenen “veya noter” ibareleri ile 598. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “sulh mahkemesince” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “veya noterlikçe” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle … 1.11.2012 gününde karar verildi.” (RG. 13.03.2013; S: 28586).

III-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 27.03.1957, E: 1956/10, K: 1957/1:

“… Medeni Kanunun 132 nci maddesine tevfikan açılacak boşanma dâvalarında yapılması icabeden ihtarın boşanma dâvasından ayrı ve müstakil bir dâva olarak mahkemece rüyet ve şartlarının tahakkuk ettiği anlaşıldığı takdirde ihtara dair nihai mahiyette bir hüküm tesisi iktiza eylediği ve bu hükmün katiyet kesbeylemesinden sonra ancak boşanma dâvasının açılması mümkün olduğu yolundaki eski içtihada muhalif olarak ihtarı yapacak olan hâkimin 132 nci maddede zikrolunan diğer şartların mevcudiyetini ayrıca aramadan ihtar talebini isafa mecbur olduğu ve ancak esas boşanma dâvasında bahsi geçen maddedeki bütün şartların tahakkuk edip etmediğinin tetkiki lâzımgeldiği hususunda dairede yeni bir içtihat hâsıl olduğundan bahisle İkinci Hukuk Dairesi Riyasetinden işin Tevhidi İçtihat Heyetince halli 04.04.1956 tarihli tezkere ile talebedilmesi üzerine Tevhidi İçtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde İkinci Hukuk Dairesinin üç ilâmı ile bu husustaki mütalâa tetkik olundu.

Münhasıran İkinci Hukuk Dairesinin kararlarına dayanılarak ihtilâfın Tevhidi İçtihat yoliyle hallinin talebolunduğu ve çok zaman evvel buna dair evrakın teksir edilerek heyet azalarına tevzi edildiği ve bundan sonra da bu mevzuda ayrıca hukuk umumi heyeti kararı da bulunduğundan bahisle Baş Riyasete bir karar sureti de tevdi edilmemiş olduğu anlaşıldığından işin Tevhidi İçtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde görüşülmesi muvafık olduğuna ekseriyetle karar verildikten sonra ihtilâfın esasının tetkikına geçildi:

Medeni Kanunun 132 nci maddesine tevfikan evlenmenin kendisine tahmil ettiği vazifeleri ifa etmemek maksadiyle diğerini terkettiği veya muhik bir sebep olmaksızın evine dönmediği iddia edilen eşe karşı yapılacak ihtar müstakil kazai neticesi olmıyan ve boşanma dâvasına tekaddümeden hâkim delaletiyle yaptırılması iktiza eden bir muameleden ibarettir. Terkin, netayici mühim telâkki edilerek akıbetinin hâkim marifetiyle bir kere ihtarından sonra bu ihtarın akim kalması halinde ancak 132 nci maddeye dayanılarak boşanma dâvasının açılacağı esası kanunen kabul edilmiştir. Bahis mevzuu maddenin diğer şartları gibi ihtarda boşanma dâvasının kabulü için mevcudiyeti elzem olan şartlardan biridir. İhtar talebinin isafı hâkimlikçe mecburidir. İhtar icrası talebi hâkime işin esasını tetkika salâhiyet vermez. İhtarı yapan hâkimin ihtarnameye eşin gideceği yerin mufassal adresini ve terkin mahiyetine göre icabederse ve ihtarı yaptıran talebetmişse o yere gitmek için eşin emrine amade kılman para miktarını ve bir ay zarfında gidilmesi lüzumunu ve gidilmemesi halinde de bunun müncer olacağı neticeyi dercetmekle iktifa eylemesi icabeder.

Bu şekilde yapılan ihtarın semeresiz kalması üzerine açılacak 132 nci maddeye müstenit boşanma dâvasını rüyet edecek mahkemenin, terkin vâki olup olmadığı vâki ise bunun evlenmenin eşe tahmil ettiği vazifeleri ifa etmemek maksadiyle veya muhik bir sebep olmaksızın vukua gelmiş bulunup bulunmadığını ve kanuni müddetlerin de dolmuş olup olmadığını ve ihtarın da kanuni şartları cami olarak yaptırılmış bulunup bulunmadığını tetkik etmesi lâzımgelir. Diğer şartlar gibi ihtarın da şekline uygun yapılıp yapılmasını aramak boşanmağa karar verecek mahkemenin vazifesi cümlesindendir.

Böylece yukarıda ihtarnameye derci icabettiğine işaret edilmiş bulunan hususların tebliğ olunan ihtarnamede mevcut olup olmadığını boşanma dâvasını rüyet eden mahkemenin araması ve tebliğ olunan ihtarnameyi 132 nci maddenin istihdaf ettiği gayeyi temin eder mahiyette bulunmadığı takdirde de terk sebebine müstenit boşanma dâvasını reddeylemesi icabeder.

Netice; İhtar, müstakil kazai neticesi olmıyan hâkimlikçe yapılmış bir muameleden ibaret bulunup nihai karar mahiyetini haiz olmadığından usulün 427 nci maddesi mucibince bu kabîl muameleler aleyhinde temyiz yoluna gidilemiyeceğine ve ihtarın kanuni şartları cami olarak muhatabına yapdırılmış olup olmadığı keyfiyetini de 132 nci maddenin bütün şartlarını tahkik ile mükellef olan boşanma dâvasını rüyet edecek mahkemenin tetkik eylemesi iktiza eylediğine ve ihtarın kanuni şekle uygun olarak vâki olmadığı yolundaki itirazların da boşanma dâvası neticesinde verilecek nihai hükümle temyizen tetkiki icabeylediğine ilk müzakerede … ittifakla karar verildi.” (RG. 24.06.1957; S: 9641).

2-) YHGK, T: 04.11.2009, E: 2009/2-402, K: 2009/484:

“… somut olayda terk olgusunun yasal anlamda gerçekleşip gerçekleşmediği; terk edilen eşin gerçekte davacı mı, davalı mı olduğu ve buna göre de davacının terke dayalı boşanma davasını açabilmek yönünden taraf sıfatına sahip olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

… 4721 Sayılı Yasada ise; açıklanan şekilde terk eden veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmeyen eşe karşı; “terk edilen eşin boşanma davası açabileceği” şeklinde yer alan hüküm ile dava açacak olanın terk edilen eş olduğu açıkça belirtilmiştir. Maddenin aynı fıkrasının son cümlesinde de: “Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır” düzenlemesi getirilerek, terk sebeplerine önceki hükümde yer almayan “terk etmiş sayılma” hali ilave edilmiştir.

… Şu durumda, maddenin tümü ele alındığında “terk eden eş”, “terk edilen eş” ve buna bağlı olarak “davaya hakkı olan eş” kavramlarının üzerinde durulmasında yarar vardır:

Önemle vurgulanmalıdır ki, burada “terk eden eş” kavramına sadece evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk eden veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeyen eş girmemekte; yasanın açık hükmü gereği bu kavram diğer eşi terke veya dönmemeye zorlamakla terk etmiş sayılan eşi de kapsamaktadır.

Öyle ise, sadece eşi evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla kendisini terk eden veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeyen eş değil, eşi tarafından terke zorlanan veya ortak konuta dönmesi engellenen eş de “terk edilen eş” kavramına girmektedir.

Zira yasa, diğerini ortak konutu terke zorlayan veya haklı sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşin de terk etmiş sayılacağını açıkça düzenlemiş ve davaya hakkı olan eş kavramına yer vererek bu eşe de terk edilen sıfatıyla dava açma hakkı getirmiştir.

Nitekim, öğretide de, ortak konutta birlikte yaşayan eş, evden kovulmuş veya fiilen evden ayrılmaya zorlanmışsa, terk eden eş, evden ayrılan eş değil, ayrılmaya zorlayan eş olarak kabul edilmektedir. ...

O halde, terke zorlayan veya eve dönmeyi engelleyen eşin, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Ortaya çıkan bu sonucun, yasanın konuluş amacına da uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Aksine görüşün kabul edilmesi halinde, evden kovulan veya fiilen ayrılmaya zorlanan eşin karşısında, haksız konumda bulunan eşe, boşanma davası açma hakkının tanınmasının, hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Durum bu olunca; maddede “davaya hakkı olan eş” deyimini “terk edilen eş” olarak anlamak ve bu eşin dava hakkı bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Nitekim özel dairenin benzer davalardaki uygulamasını ortaya koyan 05.05.2004 tarih ve 2004/4901 E.-5829 K. sayılı ilamında da; “Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesi gereğince, terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Terk eden eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Diğerini, ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılır” gerekçesine yer verilmek suretiyle aynı kabul şekli benimsenmiştir.

Hemen burada, açıklanan olguların davacının taraf sıfatına etkisi üzerinde de durulmalıdır.

Sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir. ...

O halde dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. …

Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için defi değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir. …

Bu olgu ile yukarıda açıklanan “Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır” şeklindeki yasal düzenleme birlikte ele alındığında davacı eşin gerçekte iddia ettiği gibi “terk edilen” değil, “terk eden” eş olduğunun kabulü gerekir.

Durum bu olunca davacının, terk edilen eşe ait bulunan terke dayalı boşanma davası açma hakkı da bulunmamaktadır. …”

3-) YHGK, T: 13.02.2008, E: 2008/2-136, K: 2008/117:

“... terk nedenine dayalı boşanma davası açılabilmesi için, önce yasanın aradığı koşullara uygun ihtar isteğinde bulunulması gerekir. Dolayısıyla, hâkim tarafından yapılan ‘ihtar’ terk sebebine dayalı boşanma davasının dava şartıdır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine ihtar talebini inceleyen hâkim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Ortak konuta dönmesi istenen eşe mahkeme kanalıyla tebliği gereken bu ‘ihtar kararı’ bir dava olmadığı için ihtar gönderilmesi istenen mahkeme; olayın esasını, isteği haklı ya da haksızlığını vs. incelemeden ihtar kararı vermekle yükümlüdür ve bu karar temyiz edilemez.

… boşanma davasına bakan hâkim, salt ihtarın varlığını yeterli görmemeli; bu ihtarın, boşanma davası açabilmenin ön koşulu olmasını da gözeterek, kanunda yer alan unsurları taşıyıp taşımadığını, re’sen (kendiliğinden) incelemelidir.

Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, ihtar kararının sonuç doğurabilmesi, dolayısıyla da ihtar kararının tebliğine rağmen yasal süresinde ortak konuta dönmeyen eş aleyhine açılacak boşanma davasının kabul edilebilmesi için iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Bunlardan ilki, ihtar kararında ve ekinde bulunması gereken biçimsel koşulların varlığı; diğeri ise işin esasına ilişkin unsurların tamlığıdır.

İhtar isteğinde bulunabilmenin koşulu; boşanma davası açmak için belirli sürenin (dördüncü ayının) bitmesi yani, eşin terk eyleminin üzerinden en az dört ay geçmiş olmasıdır. Bu halde mahkemece verilecek ihtar kararında; davet edilen evin açık -ayrıntılı- adresi gösterilmeli, davet eden eş evde bulunmayacaksa evin anahtarının bulunduğu yer belirtilmeli; davet edilenin yol gideri konutta ödemeli olarak gönderilmeli ve özellikle davete iki ay içinde uyulması gerektiği, aksi halde bunun doğuracağı sonuçların neler olduğu açıklanmalıdır.

Kanunda gösterilen süreler hâkim veya taraflarca değiştirilemeyeceğinden konuta dönmesi istenen eşe ‘iki aylık’ süreden farklı bir süre verilemez ve bu sürenin ihtarda yer alması geçerlilik koşuludur. Zira, kanun koyucu, yasada yer alan sürelerde her türlü olayın etkilerinin ve tepkilerinin sona ereceğini bir karine olarak kabul etmiştir. Bu sürelerin değiştirilmesi, bunlara ayrı bir süre eklenmesi düşünülemez. Maddede yer alan süreler karşı tarafça ileri sürülmese dahi hâkim tarafından re’sen nazara alınmalı ve özellikle de ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamayacağı unutulmamalıdır.

Sonuçta da; ihtar kararı yasaya uygun ve geçerli değilse diğer koşullar incelenmeden salt bu nedenle dava reddedilmeli; ihtar kararının yasaya uygun olması halinde ise, eve haklı sebeple dönmediğini ispat yükünün davalıya ait olduğu da gözetilerek, davanın esasına ilişkin incelemeye geçilmeli; davacının ihtar isteğinde samimi olup olmadığı, davalının da ortak konuta dönmemekte haklı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Diğer taraftan, terk sebebine dayanan boşanma davasında, davalının ‘davayı kabul’ beyanının sonuca etkili olmadığı (TMK. md. 184/1-3) unutulmamalıdır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Polatlı Asliye 1. Hukuk Mahkemesi’nce, 2006/20 D.İş Esas-Karar sayılı dosyasında verilen 01.02.2006 tarihli ihtar kararında; davacı kocanın ihtar isteminin kabulü ile ihtar kararının davalı kadına tebliğine, ihtar kararının tebliğ tarihinden itibaren ‘60 gün’ içinde karşı tarafın ihtar isteyenin göstermiş olduğu adreste ikamet eden Nuray B.’den müşterek konutun anahtarını alarak, ihtarda gösterilen müşterek haneye dönmesinin ihtarına, dönmediği takdirde ihtar isteyen tarafın ihtar istenilen aleyhine terk nedeniyle boşanma davası açmakta muhtariyetine, ihtar isteyen tarafından ihtar edilenin adresine evine dönmesi bakımından 60.-YTL’nin gönderilmesine, PTT alındı makbuzunun dosyaya ibrazına karar verilmiştir.

Az yukarıda açıklandığı üzere kanunun amir hükmü ile eve dönüş için ortaya konulan ‘iki ay’lık sürenin hâkim veya taraflarca değiştirilmesi olanağı bulunmamaktadır. İhtar kararında, bu amir hükme aykırı biçimde ‘60 gün’  süre verilmesi ihtar kararını geçersiz hale getirdiğinden, diğer koşulların varlığını araştırmaksızın davanın öncelikle ‘dava şartı yokluğundan’ reddi gerekmektedir. …”

4-) Y. 2. HD, T: 29.01.2009, E: 2008/20209, K: 2009/1002:

“… Aleyhine boşanma davası açılan eş, ayrı yaşamak hakkını kazanır. Davacının, eşi aleyhine daha önce evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayanarak açtığı boşanma davası reddedilmiş, karar 16.03.2006 tarihinde kesinleşmiştir. Bu tarihten itibaren dört ay geçmedikçe ihtar isteğinde bulunulamaz. Dört ay geçmeden ihtar istendiğinden, ihtar kararı sonuç doğurmaz. …”

5-) Y. 2. HD, T: 25.09.2007, E: 2007/719, K: 2007/12658:

“… Davalı-davacı (kadın) 20.09.2004 tarihinde eşine ihtar göndermiş, müşterek haneye davet etmiş, böylece bu tarihten önceki olayları affetmiş, en azından hoşgörü ile karşılamıştır. Affedilen ve hoşgörüyle karşılanan olaylara dayanılarak boşanma kararı verilemez. İhtardan sonra da kocadan kaynaklanan yeni bir hadise ispatlanamamıştır. Bu halde davalı-davacının (kadın) boşanma davasının reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulü ile boşanmaya karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. …”

6-) Y. 2. HD, T: 20.12.2006, E: 2006/11758, K: 2006/18035:

“… Davacı kocanın ihtar döneminde ‘gerçekte amacının evlilik birliğini sürdürmek olmadığını, kendisinin zaten imam nikâhı ile başka biri ile birlikte olduğunu’ beyan ettiği görülmektedir.

İhtarın hukuki sonuç doğurabilmesi için samimi olması gerekir. Açıklanan sebeplerle davacının ihtar isteğinde samimi olmadığı anlaşılmakla davanın reddi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu kabulü usul ve yasaya aykırıdır …”

7-) Y. 2. HD, T: 30.11.2006, E: 2006/9454, K: 2006/16634:

“… Türk Medeni Kanununun 164. maddesi uyarınca terk hukuki sebebine dayanılarak açılacak boşanma davasında konutta ödemeli olarak gönderilen yol giderinin miktar itibarıyla davalı ve müşterek çocuğun gidiş-dönüş ve asgari bir gece konaklama giderlerini karşılamalıdır. Boşanma davasında hâkim dava şartı olan bu yönleri re’sen araştırır.

Davalıya gönderilen yol gideri yetersiz olduğundan ihtar hukuki sonuç doğurmaz …”

8-) Y. 2. HD, T: 13.06.2005, E: 2005/6937, K: 2005/8966:

“… Davacının dört yıldır başka kadınla evlilik dışı yaşadığı ve bu kadından nüfusunda kayıtlı çocuğu bulunduğu, davalıyı davet ettiği konutun köyde davacının anne-babasına ait bulunduğu tanık beyanları ve tüm dosya kapsamıyla sabittir. Davacı ihtar isteğinde samimi değildir. Türk Medeni Kanununun 164. maddesinin (Terk) koşulları oluşmamıştır …”

IV-) Türk Kanunu Medenîsi:

IV. Terk

Madde 132

Karı kocadan biri, evlenmenin kendisine tahmil ettiği vazifeleri ifa etmemek maksadiyle diğerini terkettiği veya muhik bir sebep olmaksızın evine dönmediği takdirde, ayrılık en az üç ay sürmüş ve devam etmekte bulunmuş ise diğeri boşanma dâvasında bulunabilir. Dâvaya hakkı olan tarafın talebi ile hâkim, diğer tarafa bir ay zarfında evine avdet etmesini ihtar eder. Bu ihtar icabında ilân tarikiyle yapılır. Şu kadar ki boşanma dâvasını ikame için muayyen müddetin ikinci ayı hitam bulmadıkça ihtar talebinde bulunulamaz ve ihtar vukuunda bir ay bitmeden dâva ikame olunamaz.

V-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 132 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddede iki önemli değişiklik yapılmıştır. Yürürlükteki maddede üç ay olarak öngörülmüş olan terk süresi altı aya çıkarılmıştır. Sürenin uzatılması, ortak konutu terk etmiş olan eşe düşünme süresi olarak daha fazla zaman sağlayacaktır. Pek de önemli olmayan sebeplerle ortak konutu terk eden eşler, zaman geçtikçe yaptıkları davranışın doğru olmadığını, böyle bir sebeple evliliği sona erdirmenin giderilmesi (telafisi) mümkün olmayacak bir hata olacağını anlayacaklardır. Kaynak Kanunda bu süre iki yıl olarak öngörülmüştür.

İkinci değişiklik ihtardan sonra dava açılabilmesi için aranan sürenin bir aydan iki aya çıkarılmış olmasıdır. Eğer davada hakkı olan eş, terk eden eşin eve dönmesinin yararlı olacağına inanıyorsa, mahkeme kanalıyla dördüncü ayın sonunda, iki ay içerisinde ortak konuta dönmesi için ihtarda bulunabilecektir. Maddede ayrıca bu ihtarın gerektiğinde ilân yoluyla da yapılmasına imkân tanınmıştır.

VI-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

Hükmün, kaynak İsviçre Medenî Kanunu’nda bir karşılığı bulunmamaktadır. Hüküm İsviçre Medenî Kanunu’nun 26.06.1998 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2000 itibariyle değişikliğe uğrayan eski 140. maddesine tekabül etmektedir.

VII-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Seher Kandil; Türk Hukukunda Terk Sebebiyle Boşanma, Ankara, 2006.